Elementos da Relação de Emprego

No primeiro artigo delimitamos as diferenças entre relação de trabalho e relação de emprego, afirmando que aquela é gênero da qual esta é apenas uma das diversas espécies, ou seja, toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho corresponde a uma relação de emprego. Consequentemente, podemos igualmente afirmar que todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado.

A relação de emprego é a relação de natureza contratual amparada pelas regras estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho, que para assim ser definida deve necessariamente conter cinco elementos identificadores, quais sejam: a) a prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer (pessoa física ou jurídica); b) a prestação de trabalho com pessoalidade; c) efetuada com não-eventualidade; d) sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho mediante contraprestação salarial (onerosidade).

Desta forma, é essencial saber identificar cada um desses elementos individualmente, uma tarefa que não é tão fácil quanto pode parecer, especialmente no que diz respeito aos elementos da não-eventualidade e subordinação, sendo este último considerado pelos doutrinadores como a “pedra de toque” da relação de emprego, o fator que a distingue das demais espécies de relação de trabalho.

1- Trabalho por Pessoa Física - De acordo com o artigo 3º da CLT o empregado deve ser, obrigatoriamente, pessoa física. Destarte, nunca poderá haver um contrato de emprego entre duas pessoas jurídicas, talvez um contrato de prestação de serviços, de empreitada ou etc., mas nunca um contrato de trabalho.

Nesse sentindo, importa ressaltar que um princípio basilar do direito do trabalho é o da primazia da realidade dos fatos, o qual pode ser levantado em juízo no caso de um empregador exigir que o empregado seja pessoa jurídicas apenas para fraudar a relação de emprego e, assim, não ter que arcar com o pagamento dos direitos previstos na CLT.

2- Pessoalidade - O serviço deve ser prestado de forma pessoal, ou seja, o empregado não pode ser substituído por outra pessoa.

O objeto do contrato não é o resultado do trabalho, mas o ato de trabalhar, a energia do trabalhador, e, assim sendo, trata-se de um contrato intuitu personae, ou seja, realizado com uma pessoa certa e determinada.

3- Onerosidade - A relação de emprego impõe a onerosidade, o empregado disponibiliza a sua energia realizando um trabalho para o empregador porque pretende auferir uma contraprestação salarial. Nesse interim, se a principal obrigação do empregado no contrato de trabalho é a prestação do serviço, a principal obrigação do empregador é fazer o pagamento do salário, in pecunia ou in natura.

4- Não-eventualidade - Uma das formas mais fáceis de entender a não-eventualidade é partir do pressuposto de que ela é o antônimo de eventualidade. De acordo com o dicionário online de português (www.dicio.com.br) eventualidade é: “s.f. Característica, particularidade ou qualidade do que é eventual; que ocorre de maneira inesperada; em que há incerteza; ao acaso”. Dessarte, temos por não eventual tudo aquilo que pode ser previsto, que tenha caráter de permanência, certeza e de não-casualidade.

Na relação de emprego poderíamos dizer que esse elemento se traduz na certeza de que o empregado voltará ao trabalho no dia seguinte ou outro dia determinado e regular, por isso que muitos guias de Direito do Trabalho também definem a não-eventualidade como HABITUALIDADE. Em suma, não eventual é o labor ininterrupto (exceto nas férias e descansos), elemento que entrega ao empregador a certeza de que o empregado, mesmo que por um curto período de tempo determinado, se apresentará para a prestação do serviço para o qual foi admitido.

Segundo Luciano Viveiros (CLT Comentada – Doutrina e Jurisprudência. 7ª Ed. Pg. 36): “Ineventualidade seria, exatamente, fixar habitualidade na prestação de um respectivo serviço, configurando presença ao trabalho em dias certos e sabidos. Eventual é aquele que não participa sistematicamente de certa atividade de trabalho, pois a sua presença naquele local é incerta e não sabida”.

5- Subordinação - A subordinação é o elemento categorial e inderrogável da relação de emprego, porém, o termo só foi definido e aperfeiçoado ao longo dos anos, até porque a CLT não utiliza esta expressão. O que a consolidação tipifica é que o empregador “dirige” a prestação de serviços (artigo 2º) e que o empregado presta os serviços “sob dependência” do empregador (artigo 3º).

Das expressões “sob dependência” e “dirige” a doutrina e a jurisprudência começaram a falar sobre a subordinação, mas que tipo de subordinação é essa? Esta subordinação é técnica (conhecimento técnico), moral (temor referencial como nas relações privadas), econômica (o empregado é hipossuficiente financeiro em relação ao empregador), ou jurídica?

Por óbvio percebe-se que essa subordinação não é técnica, pois muitas vezes o empregado tem um conhecimento técnico mais apurado que o empregador (essa é a razão pela qual foi contratado); nem moral, pois o temor referencial que existe nas relações privadas (como a autoridade paterna dentro do âmbito familiar) inexiste na relação de emprego; e, apesar de geralmente o empregador ter melhor condições financeiras que empregado, essa subordinação não é econômica porque nada impede que o inverso aconteça, como por exemplo os jogadores de futebol e alguns professores universitários, que apesar de empregados têm ótimas condições financeiras.

A subordinação da relação de emprego é puramente jurídica, significa dizer que o Estado reconhece a prestação do serviço dentro de uma hierarquia, com empregado obedecendo ordens emanadas do empregador, sem que isso configure servilismo ou escravidão. Basta a comprovação da hierarquia organizacional para que se comprove o elemento caracterizador da relação de emprego.

Note que essa hierarquia não estabelece uma subordinação subjetiva, pessoal, simplesmente porque o indivíduo é um empregado e o outro empregador, mas objetiva, funcional, pois trata-se de uma subordinação que se relaciona e decorre única e exclusivamente do contrato de trabalho, o qual estabelece a obrigação de o empregado prestar um determinado serviço e o direito do empregador (porque cumpre a contraprestação salarial) dirigir e fiscalizar essa prestação.

In fine, o que se subordina ao empregador não é o empregado, mas a atividade laboral que será prestada, ou seja, qualquer ordem do empregador que não esteja necessariamente relacionada à atividade é ilegítima e pode ser resistida pelo empregado (jus resistenteae).

Autor: Stanley Costa